donderdag 19 mei 2011

Gemeente aansprakelijk

Er is geen gat in het wegdek, of er vallen wel mensen in. De zorgplicht van een wegbeheerder om dergelijke gaten snel te dichten en in de tussentijd er voor te waarschuwen gaat gecombineerd met de plicht van een weggebruiker om oplettendheid te betrachten.
In deze tijd van bezuinigingen is het zaak om te beseffen dat slecht onderhoud kan leiden tot (ernstige) ongelukken en schadeclaims. Goedkoop kan duurkoop zijn.
Het was lekker lenteweer, die eerste mei van 2007 toen de wandelclub met 50 mensen over een weg in Schiedam liep. Mevrouw X wandelde ook, tot het moment dat zij met haar voet in een put in het wegdek bleef hangen en daardoor struikelde. Resultaat: een verbrijzelde elleboog en een schadeclaim voor/bij de gemeente Schiedam als wegbeheerder.
Mevrouw X baseerde haar schadeclaim op artikel 6:174 BW (gebrekkige opstal, risico-aansprakelijkheid).
Hoe ver de gemeentelijke zorgplicht gaat inzake gaten in de weg, is eigenlijk niet goed wettelijk vast te leggen. Elke weg is anders, elke weggebruiker is anders en het hangt dus helemaal af van de plaatselijke situatie. Ook de jurisprudentie is tamelijk casuïstisch. In dit geval lijkt het erop dat de rechtbank opgelucht was dat de gemeente Schiedam zelf hierin beleid voert. Dat kwam goed uit: want het is een algemeen verschijnsel in de rechtspraak dat overheden worden geacht zich aan hun eigen regels en/of beleid te houden.
Partijen waren het oneens over de diepte van de kuil waarin mevrouw X ten val kwam. Mevrouw X kreeg de opdracht om te bewijzen dat de kuil inderdaad 4,5 cm diep was. De gemeente had namelijk vlak na het ongeval geconstateerd dat het niveauverschil maar 0,8 cm was. Voorts had de gemeente in haar beleid opgenomen dat elke kuil van meer dan 3 cm direct moet worden verholpen.
En dan gaat de rechtbank een beetje stoeien met de centimeters:
* een kuil van 4,5 cm diep mét een steile, schuine rand = gebrek aan de weg ex artikel 6:174 BW (rechtsoverweging 5.5);
* een kuil van minder dan 4,5 cm diep zónder steile, schuine rand = géén gebrek aan de weg ex artikel 6:174 BW (rechtsoverweging 5.6).
Mij vallen in deze uitspraak enkele zaken op:
(a) Mevrouw X kreeg de opdracht om nader bewijs aan te voeren voor haar stelling dat de kuil inderdaad te diep was (> 4,5 cm) en te steil en schuin. Dat wordt moeilijk, aangezien de gemeente de plaats van het ongeval na het ongeval opnieuw had geasfalteerd én de eerder door mevrouw X ingediende foto's onvoldoende waren, vond de rechtbank. Moet mevrouw X met getuigen komen?
(b) De discussie rond om de diepte van de kuil (wel of niet 4,5 cm?) wordt ineens door de rechtbank in deze zaak tot norm verheven. Waarom niet de gemeentelijke norm van 3 cm aangehouden? De 4,5 cm-norm lijkt tamelijk lukraak gekozen.
Hoe dan ook, de schade in dergelijke kwesties kan flink oplopen. Een schadebedrag van meer dan € 50.000,-- is niet ongewoon (zie o.a. Rb Leeuwarden: 29 maart 2006, LJN AY8692; Rb Arnhem: 25 juni 2008, LJN BD7634, zaaknr. 165434 en Rb Maastricht: 19 december 2007, LJN BC1654 ).
Er valt nog veel meer over deze uitspraak te zeggen, maar dat wellicht een andere keer.
Rb Rotterdam: 1 september 2010, LJN BO1100, zakanr. 340994/HA ZA 09-2968.

door mr Liesbeth Leijen

donderdag 12 mei 2011

Voortzetting huur?

Bij het overlijden van een huurder zet de medehuurder op grond van de wet (artikel 7:268 lid 1 BW) de huur als huurder voort. Dat is helder. Maar hoe zit het met iemand die met de overleden huurder samenwoont, maar die geen medehuurder is? De Hoge Raad heeft zich in een arrest van 18 maart 2011 (LJN: BP1079) gebogen over de vraag in welk geval een 'samenwoner' kan vorderen dat de huurovereenkomst wordt voortgezet wanneer de huurder is overleden. Op grond van artikel 7:268 lid 2 BW kan een samenwoner in beginsel een dergelijke vordering instellen. In dit arrest rijst als eerste de vraag in hoeverre dit nog mogelijk is indien de woning reeds krachtens een vonnis in kort geding is ontruimd en ook al aan een derde is verhuurd. De Hoge Raad is van oordeel dat het enkele feit dat de ontruiming moeilijk ongedaan kan worden gemaakt niet in de weg staat aan de toewijzing van de vordering. Oordeelt een rechter immers dat de huurovereenkomst moet worden voortgezet dan kan de samenwoner de verhuurder aanspreken tot het verschaffen van het huurgenot van de woning dan wel tot schadevergoeding. Vanuit dit perspectief heeft de samenwoner daarom belang bij toewijzing van zijn vordering.Voor een geslaagde vordering tot voortzetting van de huur is wel vereist dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding ten tijde van het overlijden van huurder. In dit geval verbleef de overleden huurder al een jaar in een zorgcentrum wegens gezondheidsklachten. Volgens de Hoge Raad volgt uit artikel 7:268 lid 2 BW in het algemeen niet de eis dat de gemeenschappelijke huishouding tot (kort) voor het overlijden moet hebben voortgeduurd. Het is dus in beginsel mogelijk dat de huur wordt voorgezet ondanks het feit dat huurder en samenwoner wegens ziekte of hulpbehoevendheid reeds langere of kortere tijd geen gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd. Of een dergelijke vordering voor toewijzing in aanmerking komt is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de duur van de periode van samenwonen, de reden voor de (ziekenhuis)opname van huurder en de duur hiervan. Het is nu aan de Rechtbank Arnhem om te beoordelen of de samenwoner met succes aanspraak kan maken op voorzetting van de huurovereenkomst. mr Jasper Moolenaar

zondag 8 mei 2011

Niet naar de rechter

Juridische ondersteuning van zowel particulieren als ondernemingen, waarbij professionele en kwalitatief hoogwaardige diensten én een bijzondere mate van service worden geboden tegen zeer gunstige tarieven. Onze juristen bezoeken u thuis en op een tijdstip waarop u dat uitkomt. Met onze kennis en ervaring staan wij u graag terzijde. Daarmee bent u verzekerd van deskundig advies in begrijpelijke taal en het maximaal haalbare resultaat bij gerechtelijke procedures. Ook denken wij graag mee over oplossingen waarmee u zichzelf of uw bedrijf juist een gang naar de rechter kunt besparen.

vrijdag 6 mei 2011

Recht van vrije keus rechtshulpverlener.

Volgens vonnis Rechtbank Amsterdam 8 maart 2011 heeft elke rechtzoekende die een rechtshulp verzekering heeft het recht van vrije keus van een advocaat of andere gekwalificeerde persoon.
 
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In artikel 4:67 Wft wordt, zakelijk weergegeven, bepaald dat in een overeenkomst ter zake rechtsbijstandsverzekering uitdrukkelijk moet worden bepaald dat het een verzekerde in twee gevallen vrij staat zelf een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen. Het eerste geval doet zich voor indien een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een procedure te behartigen en het tweede indien zich een belangenconflict voordoet. 
DAS legt artikel 4:67 Wft zo uit dat het aan haar is om te bepalen wanneer zij een niet aan haar onderneming verbonden advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige verzoekt de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen. Eerst in dat geval ontstaat er volgens DAS een vrije advocaatkeuze. Ingeval zij echter ervoor kiest een procedure door een eigen medewerker te laten voeren bestaat deze keuzevrijheid niet. Indien in het onderhavige geval zou moeten worden geprocedeerd zou dat een procedure bij de kantonrechter zijn en bestaat dus het recht om zelf een verlener van rechtsbijstand te kiezen niet, aldus DAS. Op deze regel geldt slechts een uitzondering voor de situatie dat DAS de behartiging van de belangen van een verzekerde opdraagt aan een bij haar in dienst zijnde advocaat. Ingevolge de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (hierna: de verordening) van de Nederlandse Orde van Advocaten is praktijkuitoefening in dienstbetrekking slechts toegestaan wanneer zij geschiedt ten behoeve van de werkgever of de bij die werkgever verzekerden. In het laatste geval echter uitsluitend zolang het de verzekerden vrij staat een advocaat naar keuze aan te wijzen zodra een advocaat wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een procedure te behartigen, ongeacht of de gekozen advocaat binnen of buiten de organisatie van de werkgever werkzaam is. Dit betekent dat ingeval DAS de behandeling van een zaak opdraagt aan een bij haar in dienst zijnde advocaat, de verzekerde het recht heeft een andere, eventueel ook buiten DAS werkzame advocaat aan te wijzen ter behartiging van zijn belangen. DAS stelt dat deze uitzondering in onderhavig geval geen rol speelt, aangezien zij de behandeling van de zaak [eiser] niet aan een bij haar in loondienst zijnde advocaat heeft opgedragen. Juristen in loondienst die geen advocaat zijn vallen volgens DAS niet onder het toepassingsbereik van de verordening.

 [eiser] beroept zich op het onder 2.10 aangehaalde Eschig-arrest, waarin naar zijn mening is beslist dat er altijd een recht op vrije advocaatkeuze bestaat zodra er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. DAS betwist dat uit het Eschig-arrest een zodanige conclusie getrokken kan worden. Naar haar mening bestaat het recht op vrije advocaatkeuze op grond van artikel 4 van de richtlijn alleen ingeval een advocaat of andere gekwalificeerde persoon gevraagd wordt de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen. Omdat in de aan het Eschig-arrest ten grondslag liggende casus al een verzoek aan een externe advocaat was gedaan, is in het arrest aan dat vereiste geen aandacht meer besteed, aldus DAS.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het Eschig-arrest bevat een uitleg van de Richtlijn. De Wft zal richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd, waarbij de uitleg van het Hof van Justitie zal moeten worden betrokken. 
Een voorziening in kort geding is slechts toewijsbaar indien voorshands aannemelijk wordt geoordeeld dat in een bodemprocedure tot eenzelfde oordeel zal worden gekomen. Dit betekent dat de vordering van [eiser] slechts toewijsbaar is indien aannemelijk moet worden geacht dat de bodemrechter zijn interpretatie van artikel 4 van de richtlijn en artikel 4:67 Wft zal volgen. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Hof bij de uitleg van het in artikel 4 van de Richtlijn geregelde recht op vrije keuze van "een rechtshulpverlener" uitgaat van de algemene strekking en het bindende karakter van deze regel. Daarbij overweegt het Hof dat deze regel zowel geldt voor de verzekeraars die de kosten van door derden te verlenen rechtshulp verzekeren (artikel 3 lid 1 onder c) als voor de verzekeraars die de rechtshulp 'in natura' verstrekken (artikel 3 lid 1 onder a en b; zie punt 50).
Uit deze uitleg van het Hof moet worden afgeleid dat indien een procedure wordt gevoerd de verzekerde op grond van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn en het daarop gebaseerde artikel 4:67 Wft steeds het recht heeft een advocaat te kiezen. Het Hof gebruikt de term 'rechsthulpverlener' in plaats van de in artikel 4 van de Richtlijn gebruikte formulering 'een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is'. Uit het gebruik van die term leidt de voorzieningenrechter voorshands af dat het recht van 'vrije advocaatkeuze' voor de procedures waarin procesvertegenwoordiging niet verplicht is moet worden begrepen als het recht op vrije keuze van een rechsthulpverlener die de verzekerde kan bijstaan in die procedure, zoals een gemachtigde in een geding bij de kantonrechter.

DAS heeft er op gewezen dat de minister van Veiligheid en Justitie in november 2010 in antwoord op Kamervragen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, Aanhangsel nr. 560) heeft verklaard dat het recht op vrije advocaatkeuze in ieder geval ontstaat op het moment waarop een gerechtelijke of administratieve procedure is gestart waarbij procesvertegenwoordiging verplicht is. Dit volgt uit de reeds hiervoor weergegeven verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten. De minister vervolgt dan met op te merken dat in het Eschig-arrest geen eenduidig antwoord is gegeven op de vraag of de vrije advocaatkeuze zo mag worden uitgelegd dat deze ook altijd geldt in het geval van niet verplichte procesvertegenwoordiging in administratieve of gerechtelijke procedures.
De voorzieningenrechter volgt de minister hierin niet; weliswaar is in de beantwoording van de prejudiciële vraag de mogelijkheid van een procedure zonder verplichte procesvertegenwoordiging niet aan de orde geweest, maar in de aangehaalde overwegingen van het Hof en de daarin genoemde algemene strekking en het bindende karakter van de vrije keuze van een rechtshulpverlener indien er een procedure is, bieden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen ruimte voor een beperking als door de minister geformuleerd.
DAS heeft betoogd dat de vraag of een procedure noodzakelijk is in de eerste plaats moet worden beantwoord door de verzekeraar. Pas bij verschil van mening daarover staat de geschillenregeling open. Dit verweer slaagt. DAS verleent rechtshulp in natura; pas als zij beslist dat een procedure is aangewezen ontstaat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener; pas dan "wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen", zoals bedoeld in artikel 4 van de Richtlijn. Het recht van vrije keuze van rechtshulpverlener omvat niet het recht te bepalen of een procedure noodzakelijk is.
Thans komt de vraag aan de orde of op grond van de geschillenregeling kan worden aangenomen dat een procedure noodzakelijk is, zodat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener is ingetreden.
Vast staat dat DAS tot op heden geen opdracht heeft gegeven aan een rechtshulpverlener om [eiser] in een geding bij de kantonrechter bij te staan. Te beoordelen is nu of toepassing van de in de polis opgenomen onder 2.1 (artikel 16) weergegeven geschillenregeling leidt tot de conclusie dat een procedure noodzakelijk is. 
Het subsidiair gevorderde houdt in dat DAS wordt veroordeeld een door [eiser] aan te wijzen advocaat opdracht te geven bindend advies uit te brengen over de te volgen gedragslijn en, ingeval dit bindend advies inhoudt dat een procedure kans van slagen heeft, dat DAS wordt bevolen een door hem aan te wijzen advocaat opdracht te geven om hem in een procedure tegen Hilmar te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen. [eiser] beroept zich hiervoor op de voor DAS uit artikel 4:68 Wft voortvloeiende verplichting te zorgen voor een procedure ter zake geschillen over de wijze van behandeling van zaken
DAS voert aan dat zij aan de uit artikel 4:68 Wft voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan door middel van het bepaalde in artikel 16 van haar algemene voorwaarden (aangehaald onder 2.1). DAS ontkent evenwel dat [eiser] op het bepaalde in dat artikel een beroep kan doen. Naar de mening van DAS is er geen sprake van een verschil van mening omtrent de wijze van behandeling van de zaak

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In artikel 4:68 Wft is, zakelijk weergegeven, bepaald dat in een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst moet zijn voorzien in een procedure waarin kan worden bepaald welke gedragslijn er bij verschil van mening tussen de verzekeraar en de verzekerde zal worden gevolgd voor de regeling van het geschil waarvoor een beroep op de rechtsbijstand¬verzekering wordt gedaan.

[eiser] heeft zich met betrekking tot de inhoud van de geschillenregeling beroepen op de onder 2.9 weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis van (de voorloper van) genoemd artikel. Hij wijst op de passage vanaf [2]. DAS betoogt dat die passage moet worden beschouwd in het licht van het daaraan voorafgaande (vanaf [1]); DAS betoogt dat hier alleen de geschillenregeling is weergegeven zoals deze toen gangbaar was. Inmiddels is een andere regeling gangbaar en deze geldt ook volgens de polisvoorwaarden van DAS.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de door [eiser] aangehaalde passage geen voorwaarden kunnen worden gelezen waaraan een geschillenregeling dient te voldoen, nu alleen een beschrijving wordt gegeven van de regeling zoals die toen gangbaar was. Dat de huidige regeling in artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden zal dus aan artikel 4:68 Wft getoetst moeten worden. Afgezien van de besproken passage uit de parlementaire geschiedenis is niets aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de geschillenregeling van DAS niet voldoet aan de eisen van de Wft. De vordering van [eiser] zal daarom aan de polisvoorwaarden moeten worden getoetst.

 Artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden bepaalt onder meer dat de verzekerde een beroep kan doen op de geschillenregeling als hij het niet eens is met de wijze van juridische aanpak van de zaak. De verzekerde dient in dat geval schriftelijk gemotiveerd aan DAS aan te geven op basis van welke voor DAS bekende feiten en omstandigheden hij het niet eens is met DAS. Vervolgens bepaalt artikel 16 dat de zaak voor bindend advies kan worden voorgelegd aan een advocaat. Deelt de advocaat de mening van de verzekerde, dan kan DAS de zaak volgens het uitgebrachte advies verder behandelen, aldus het bepaalde in artikel 16 sub f. Hieruit volgt dat DAS de mogelijkheid heeft om na het bindend advies op een aanvankelijk ingenomen standpunt ter zake de wijze waarop de zaak behandeld moet worden terug te komen en de behandeling alsnog volgens de wensen van de verzekerde voort kan zetten. Logischerwijs brengt dit met zich dat DAS deze mogelijkheid ook heeft ingeval zij zich reeds voordat de zaak voor bindend advies aan een advocaat wordt voorgelegd bereid verklaart de behandeling van de zaak overeenkomstig de wensen van de verzekerde voort te zetten. In een dergelijk geval is het vragen van bindend advies overbodig.
[eiser] heeft in de procedure een vijftal geschilpunten benoemd. Dit betreft het feit dat DAS tot op heden geen dagvaarding heeft uitgebracht, DAS niet bereid is geweest tot deelname aan een gesprek met Hilmar, DAS geen (pensioen)deskundige in wil schakelen, de schade lager begroot dan hijzelf en teveel focust op het gevolgencriterium (in het kader van kennelijk onredelijk ontslag) in plaats van op onjuistheden in de door Hilmar aan het UWV verschafte informatie.
Ter terechtzitting heeft DAS aangegeven bereid te zijn tot dagvaarding over te gaan en het standpunt van [eiser] ter zake de omvang van de schade en de onregelmatigheden in de procedure bij het UWV in de vordering te betrekken. Ook heeft DAS zich bereid verklaard een (pensioen)deskundige in te schakelen. Daarnaast voert DAS aan dat zij op zich wel bereid is tot deelname aan een gesprek met Hilmar, maar dat zij daaraan voorafgaand een gesprek met [eiser] wil. Een dergelijk gesprek is er nog niet geweest, omdat [eiser] zich in de contacten met DAS door derden liet vertegenwoordigen. 
De voorzieningenrechter constateert dat bij deze stand van zaken er geen geschilpunten lijken te zijn welke voor bindend advies aan een advocaat kunnen worden voorgelegd. Wel ontstaat het beeld dat er over een weer minder gelukkig is gecommuniceerd en dat misverstanden zijn ontstaan, onder meer omdat geen direct contact gelegd is tussen de bij DAS werkzame rechtshulpverlener en [eiser]. Een bindend advies over de wijze waarop de zaak verder moet worden behandeld is echter niet de geëigende wijze om dat probleem op te lossen en artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden is daarvoor ook niet bedoeld.
Op grond van het voorgaande zullen de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.
De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat nu DAS de bereidheid heeft uitgesproken tot dagvaarding over te gaan, dit alsnog tot gevolg zal hebben dat [eiser] het recht heeft de rechtshulpverlener te kiezen die hem daarbij zal bijstaan.
Dit kan echter niet zonder meer tot toewijzing van het primair gevorderde leiden. Het partijdebat is immers nog in het geheel niet gericht geweest op de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de in dit geding – bij wege van voorlopig oordeel – gegeven uitleg van art. 4 van de Richtlijn en art. 4:67 Wft. Dat [eiser] het recht heeft een rechtshulpverlener te kiezen betekent immers niet zonder meer dat dit een advocaat kan zijn (zoals hij vordert), nu procesvertegenwoordiging bij de kantonrechter niet verplicht is. Anderzijds is algemeen bekend dat bij de kantonrechter in arbeidsgeschillen vaak advocaten optreden.
Een en ander vergt nader debat en mogelijk ook nader onderzoek van de feiten; voor dit laatste is in ieder geval in een kort geding geen plaats; een en ander zal indien partijen niet op basis van het onderhavige vonnis tot overeenstemming komen moeten worden beslist in een te voeren bodemprocedure.
 Hoewel de vorderingen van [eiser] niet worden toegewezen is hij gedeeltelijk in het gelijk gesteld. 

woensdag 4 mei 2011

10.000 planschade

Een bewoner aan de Arriërflierweg in Ommen heeft 10.000 euro planschade toegekend gekregen in verband met de komst van Sportpark Westbroek.De bewoner claimt dat de woning 30.000 euro minder waard is. Bovendien zou hij last hebben van geluid, licht en verkeersdrukte en wordt zijn privacy aangetast door het nieuwe sportpark. De bewoner en de Drieslag CV kunnen nog in beroep tegen de beslissing.

dinsdag 3 mei 2011

BONUS kan onderdeel van salaris worden

De Hoge Raad oordeelde op 22 juni 2007 dat een bonus moet worden uitgekeerd naar rato van het aantal gewerkte maanden, ook bij tussentijdsontslag. De zaak was aangespannen door een werknemer die medio het jaar werd ontslagen. Ook hij kreeg jaarlijks een bonus uitgekeerd en vond dat hij bij de beëindiging van zijn dienstverband recht had op een deel van de bonus over het deel van het laatst gewerkte jaar. De werkgever was het hier niet mee eens. Hij betoogde dat de werknemer altijd te horen had gekregen dat eenmaal een bonus niet betekende dat die ieder jaar zou worden toegekend. Bovendien stond er niets over de bonus in de aanstellingsbrief. Het was daardoor geen vast looncomponent waar rechten aan konden worden ontleend. Aangezien de werknemer maar een aantal maanden in dienst was, kwam hij niet in aanmerking voor een eventuele bonus over dat jaar, aldus de werkgever.
De Hoge Raad bepaalde dat de bonus inmiddels wél een vast looncomponent was geworden, omdat de werknemer die tot dan toe ieder jaar had ontvangen. Hij heeft daarom recht op een deel van de bonus, naar rato van het aantal maanden dat hij in 2002 nog in dienst was. Dat de bonus niet is overeengekomen in de aanstellingsbrief en dat hem is verteld dat hij er geen aanspraak op kan maken, verandert daar niets aan.